La inconstitucionalidad de la prisión preventiva en el Código de Proceso Penal

Escribe @angelito_tata

Existen diversos y muy serios cuestionamientos al sistema de administración de Justicia en materia penal, que ponen en cuestión el funcionamiento de la Fiscalía General, y del
Código del Proceso Penal; en una materia que es especialmente sensible en consideración a la real vigencia del Estado de Derecho, así como de las libertades fundamentales tal como están reconocidas en la Constitución de la República.

Sin la menor duda, el más trascendental de esos cuestionamientos es el que se refiere a la medida cautelar de prisión preventiva, y otras restricciones a la libertad, que está legislada en el Código del Proceso Penal en términos absolutamente incompatibles con las normas constitucionales que rigen en materia de proceso penal.

En el Código del Proceso Penal se establece, respecto de la persona que aparece como posible autor de un delito, que el Ministerio Público realice el procedimiento denominado formalización, cuyo fin es poner en su conocimiento que será objeto de una investigación por parte de un Fiscal; con lo cual pasa a la condición de indagado y adquiere determinadas facultades de participar en esa investigación.

Pero además el Código habilita la posibilidad de que el Fiscal requiera de un Juez la aplicación de medidas cautelares, cuya finalidad es asegurar los posibles elementos probatorios, entre las que existen algunas que conforman restricciones a la libertad del indagado; la más grave de las cuales es la prisión preventiva.

Por los motivos que se expondrán esa posibilidad de ser recluido en prisión, en las condiciones que establece el Código, es muy gravemente violatoria de la Constitución.
Motivo por el cual algunos legisladores han anunciado su propósito de presentar al Parlamento un proyecto de ley cuya expuesta finalidad es la de ajustar el procedimiento para disponer una prisión preventiva a la normativa constitucional.

El proyecto, en sustancia, apunta a requerir que la semiplena prueba que exige la Constitución sea previamente diligenciada ante el Juez que dispuso la formalización.
Cabe señalar que si bien la Constitución, por su artículo 18, asigna a la ley la determinación de fijar el orden y las formalidades de los juicios, la propia Constitución contiene disposiciones directamente referidas de manera especial a los procedimientos que deben aplicarse, en calidad de garantía de los derechos individuales en materia de juzgamiento de los delitos.

Esas disposiciones están contenidas en los artículos 15, 16 y 22.
El artículo 15 establece que nadie puede ser preso sino en delito flagrante, o por orden de Juez competente habiéndo semiplena prueba.
El artículo 16 dispone que en tales casos el Juez deberá tomar declaración al arrestado en el término de 24 horas, y en otras 48 iniciar el sumario.
El artículo 22 establece que todo juicio penal ha de ser iniciado por acusación de parte del acusador público. También el artículo 16 establece que durante el sumario iniciado por el Juez, el acusado deberá ser asistido de un defensor, tanto durante su declaración inicial como al asistir a todas las diligencias sumariales.

Choque entre la Constitución y el Código de Proceso Penal

Resulta muy evidente de las normas expresadas la terminante incompatibilidad de diversas de las disposiciones del Código del Proceso Penal vigente que se refieren a la promoción de un juicio penal; especialmente a la aplicación de una medida de prisión que, siendo anterior a la existencia de una condena firme – que será resultado final de ese juicio penal – tiene el carácter de ser una medida preventiva, básicamente fundada en determinados riesgos, como ser el de evasión o fuga, la importante peligrosidad que implica el delito imputado, o la eventualidad de interferir en el diligenciamiento probatorio que es precisamente el objeto del sumario.

Atendiendo a esas disposiciones constitucionales resulta claro que el establecimiento por el Código de la llamada formalización, como una etapa en que el Ministerio Público se aplica a reunir posibles medios de prueba en que fundar la acusación a que se refiere el artículo 22 de la Constitución, es coherente con lo que a su vez dispone ese artículo en el sentido de que están abolidas las pesquisas secretas. Precisamente por lo cual la formalización tiene por único objeto poner la existencia de la pesquisa en conocimiento del indagado.

Asimismo es muy claro que en cuanto ese mismo artículo 22 establece que el proceso penal se inicia con la acusación fiscal, la situación de indagado que transcurre entre la formalización y la eventual acusación no integra ese proceso.

Por otra parte surge claramente de lo que establece el artículo 16 respecto a que el Juez, habrá de iniciar el sumario, en el cual además de la declaración del ya imputado se realizarán, con su asistencia y la de su defensor, lo que el texto denomina diligencias sumariales; que claramente es el sumario el que tiene por objeto constituir prueba.

De todo ello se concluye que cuando el artículo 15 utiliza el término prueba, se refiere indudablemente al resultado de esas diligencias que bajo la dirección del Juez, se cumplen al interior del proceso, en actividad jurisdiccional, con el objetivo de establecer plenamente la existencia o no de los extremos de hecho que configuran la existencia del delito imputado.

De acuerdo con las disposiciones del Código del Proceso Penal, y particularmente de la Ley orgánica de la Fiscalía General de la Nación, toda la actividad de investigación que cumplen los agentes del Ministerio Público que la integran, es una actividad administrativa y no jurisdiccional. Como corresponde también a la naturaleza orgánica de dicha Fiscalía, establecida como un servicio descentralizado del Poder Ejecutivo, que personifica el ejercicio de la acción penal pública de que es titular dicho Poder; y que se especifica en condición de parte, mediante la acusación criminal, al ejercer la pretensión procesal punitiva del Estado, que como requisito esencial determina la existencia del proceso.

Por lo tanto la información que reúne el Fiscal durante su investigación previa y posterior a la formalización, no constituye prueba en el sentido en que esa expresión es empleada en el artículo 15 de la Constitución; sino que recopila posibles medios de prueba en los cuales fundamentar su eventual acusación.

De manera que ese proyecto, en cuanto pretende aplicarse al indagado formalizado, no se ajusta tampoco a la normativa constitucional; porque los elementos de la llamada carpeta fiscal no son jurídicamente prueba en proceso, sino meras actuaciones administrativas.

Como conclusión de todo lo expuesto ha de expresarse, que un proyecto de ley que apunte al objetivo de armonizar el Código del Proceso Penal con la normativa constitucional reseñada, puede mantener la formalización con el contenido de notificación de que se ha iniciado una pesquisa administrativa y en consecuencia atribuir al indagado las facultades de control de la misma. Notificación que, por otra parte, proviniendo de un funcionario público no requiere en absoluto una autenticación judicial.

Pero un proyecto tal, debe establecer que solamente luego de haberse iniciado un proceso penal jurisdiccional, en base a una acusación fundada en medios probatorios por lo menos semiplenamente justificativos de iniciar el proceso, con el correspondiente auto de procesamiento, y de iniciar una etapa probatoria sumaria para diligenciar los medios de prueba ofrecidos en la acusación, conforme lo determina el artículo 16, podrá el Ministerio Público, en base a esa semiplena prueba ya diligenciada, y a las demás circunstancias ya expuestas que lo justifiquen, proponer la prisión preventiva del imputado.

Esa reforma sería un parche, que solamente permitiría ajustar el proceso penal a lo que disponen los artículos de la Constitución citados anteriormente; pero no eliminaría otras objeciones de inconstitucionalidad. Como ser, principalmente, lo que se refiere al mal llamado proceso abreviado, por lo mismo anterior a la acusación y efectuado en sede administrativa, claramente violatorio de los principios esenciales del debido proceso legal liberal.

La adecuación del proceso penal a la Constitución requiere una revisión completa.