Escribe Oscar Ventura
introducción
Durante cierto tiempo ha atravesado la sociedad en forma latente la idea de que para poder combatir el narcotráfico es necesario habilitar los allanamientos nocturnos. Estos están expresamente prohibidos por la Constitución:
Artículo 11.- El hogar es un sagrado inviolable. De noche nadie podrá entrar en él sin consentimiento de su jefe, y de día, sólo de orden expresa de Juez competente, por escrito y en los casos determinados por la ley.
Quienes abogan por equiparar el día y la noche en este artículo alegan que, al prohibir tajantemente el allanamiento nocturno, se habilita el funcionamiento de nidos de criminalidad, especialmente los lugares de preparación, distribución y venta de drogas, durante la noche.
Quienes no estamos totalmente convencidos de la necesidad de esta modificación pocas veces formulamos nuestros argumentos en forma estructurada. Creo que es necesario discutir a fondo el asunto, en momentos en que se propone un plebiscito para su modificación.
La razón de ser
Nótese que este artículo aparece muy temprano en la Constitución, dentro de un conjunto de artículos que establecen los derechos de la persona frente al Estado. El Art. 8º establece la igualdad frente a la ley, el 9º la imposibilidad de dar títulos nobiliarios, el 10º la inaplicabilidad de la acción de los magistrados a los actos privados que no alteren el orden público ni afecten a terceros, y el 12º la necesidad de proceso y sentencia legal para poder restringir la libertad de las personas.
Es decir, los constituyentes entendieron que la privacidad del hogar (“mi hogar es mi castillo”) es un principio fundamental para permitirle a las personas ejercer su libertad en sociedad. La excepción necesita orden escrita de Juez competente y sólo aplica en los casos determinados por la ley, durante el día, y sólo por consentimiento del dueño de casa por la noche. ¿Por qué estableció el consituyente esta separación? El sentido común nos lo indica claramente. Para el común de las personas, la noche es el período de descanso, el momento en que la persona dedica a sí misma y a los suyos, y en la que el Estado debe abstenerse de irrumpir en forma que es, necesariamente, violenta al menos desde el punto de vista sicológico.
Es claro que las condiciones ambientes durante la noche son menos propicias a la defensa del individuo (menos iluminación, menos posibilidades de comunicación, menos transeúntes, menos capacidad de alerta del individuo, etc.) y por ello se establece una interdicción especial.
Quienes abogan por derogarlo dicen que es un artículo de otro tiempo, que no tiene razón de ser y que se usa para violar la ley, pero omiten discutir que ninguna de las razones sicológicas y prácticas para distinguir entre noche y día ha variado, o que la ley se hace para la convivencia de los ciudadanos honestos y los legisladores deben concentrarse en instrumentos quirúrgicos que afecten lo menos posible a los justos en la persecución de los criminales.
Los posibles problemas de la equiparación
Supongamos que efectivamente se aprobara que no hay distinción entre el día y la noche y se habilitara el allanamiento nocturno que, descarto, se haría en las mismas condiciones que el diurno. Veamos lo que podría suceder.
- Dado que debe haber orden escrita de un Juez, la idea es que no se necesita autorización del jefe de hogar para entrar a la casa. Por tanto, es perfectamente posible que, en el apuro para evitar la destrucción de pruebas, la policía ingrese en forma violenta (destruyendo puertas, p. ej., y gritando en voz alta). Si eso probablemente atemorice a una persona despierta y alerta, imaginen lo que sucede cuando uno está durmiendo. Quienes hemos tenido la experiencia de recibir ladrones nocturnos en nuestra casa, y nos hemos despertado con gente prácticamente en nuestros dormitorios, sabemos lo que sucede. ¿Se ha pensado en las personas que guardan un arma junto a la cama y que no van a esperar a saber lo que sucede realmente antes de defenderse? ¿Se ha calibrado la posibilidad de que la persona al usar el arma, o la policía al repeler esa agresión, produzcan víctimas mortales?
- Lamentablemente, cuando se diseñan estas leyes se piensa siempre en el caso ideal y no se tienen en cuenta las consecuencias indeseadas. Supongamos un edificio de apartamentos, donde en el 201 hay un laboratorio de drogas y en el 202 una familia pacífica. ¿Se ha evaluado lo que pasa cuando la policía se confunda de apartamento? O, peor, cuando ingresen en hogares en condiciones de difícil identificación (piensen en asentamientos, por ejemplo). No estoy hablando de asuntos hipotéticos, sino de casos que se han dado y por los cuales los procedimientos policiales fueron declarados inválidos.
- Al igual que en el considerando anterior, se planifica la pérdida de un derecho (el descanso nocturno ininterrumpido por el Estado) pensando en que los procedimientos siempre serán justos y estarán justificados. ¿Se ha pensado en la posible existencia de jueces y/o fiscales que tengan intereses non-sanctos o incapacidad para desarrollar su tarea? Sin intentar la difamación de nadie, es notorio en los últimos tiempos que hay una percepción de falta de equilibrio de la justicia en el tratamiento de casos diversos.
- Y, por último, ¿se ha pensado cómo al amparo de esta modificación, se aumenta la probabilidad de copamientos con delincuentes camuflados como policías? Especialmente en lugares densamente poblados, como los asentamientos, o aislados, como en el medio rural. Una vez que el jefe de familia ya no tiene la posibilidad de oponerse a que le entren a su casa de noche ¿seguiremos estando tan a salvo como ahora o se debilitará la seguridad en este aspecto?
Medidas alternativas
La principal justificación para pedir que se modifique este artículo es evitar que un lugar de conocida actividad delictiva durante la noche no pueda ser allanado porque durante el día no manifiesta indicios de actividad delictiva. Mostraré a continuación cómo es posible tomar un camino alternativo que permita actuar eficazmente.
En Alemania, todos los residentes en cualquier ciudad tienen que estar registrados, con su dirección de residencia. Cuando alguien cambia de ciudad, para poder realizar trámites necesita darse de baja en la ciudad anterior y de alta en la nueva. Es algo perfectamente implantable en Uruguay que exista la obligación de declarar y mantener actualizado el lugar de residencia. Esto permitiría siempre saber si cuando alguien ingresa o egresa a un sitio es a su hogar o no lo es.
Bien, establecido lo anterior, y sospechado un sitio de tener actividad ilícita durante la noche, establezca la policía un sitio durante la noche, donde toda persona que quiera ingresar al presunto local con actividad delictiva pueda hacerlo, pero que, una vez que egresa, es detenida por la policía en averiguaciones (obviamente incomunicada) durante esa noche. Una vez detenida se le interroga sobre si ese es su hogar (cosa que podrá demostrar o no de acuerdo con el párrafo anterior) y si posee o no drogas para el consumo (algo que es legal) o distribución (algo que no lo es). Dado que lo que se alega es que el lugar es utilizado para tráfico de drogas, es más que probable que todas las personas que salen del lugar tengan droga consigo, lo que va construyendo un cuerpo de pruebas suficiente como para que un Juez conceda una orden de allanamiento diurna. Nótese que, al estar incomunicados, no pueden alertar al local acerca de la policía monitoreándolos. Ahora bien, cuál sería el problema de proceder a un allanamiento diurno tempranero en base a esos indicios. Que se destruyan las pruebas de tráfico. Dado que todas las personas que salieron fueron detenidas, la droga no ha podido ser enviada fuera con un emisario, porque habría sido capturado. Queda la posibilidad de destrucción, incinerándola o evacuándola por cañería. El primer efecto importante para los traficantes es la pérdida económica, ya que pierden su capital. El segundo es que, con los medios de análisis químicos existentes hoy en día, es fácil determinar si un lugar de evacuación, por ejemplo, fue empleado rápidamente para hacer desaparecer la droga.
Lo anterior es simplemente un esbozo a vuelapluma de un programa diferente que no necesita ninguna modificación constitucional, aunque indudablemente requiere de mayor preparación policial y acción de inteligencia.
A favor de la modificación
Pese a lo anterior, el artículo en sí mismo es insuficiente y hay modificaciones que podrían hacérsele para mejorarlo. Por ejemplo, ¿qué pasa si nos encontramos en situación de flagrante delito? Piensen por ejemplo en violencia doméstica, donde puede que un cónyuge esté agrediendo violentamente y con probable resultado de muerte al otro. Stricto sensu, considerando únicamente lo que dice ese artículo, la policía no puede ingresar al hogar ni de día ni de noche para evitarlo. Es muy posible que la doctrina jurídica haya desarrollado en otros lados una interpretación racional para permitirlo, pero si uno juzgara ese artículo aislado, aquella intervención no sería posible.
¿Es el juez o el fiscal el que debe autorizar la entrada? Con el anterior código la relación de la policía que conducía la investigación era con los jueces, pero eso varió ahora y quien conduce la investigación es el fiscal. ¿Alcanzará con la autorización de un fiscal o se necesitará la de un juez como dice el artículo?
En distintos países la técnica de ingreso es diferente. En USA rompen todo, en UK tienen equipos especiales armados para estas intervenciones, y que son los primeros en entrar, en Alemania es al revés, los equipos armados quedan a la retaguardia. ¿Se pensó en cómo se va a regular esto? ¿Se pensó en la preparación que debe tener la policía para la intervención? ¿Se pensó en el equipamiento que deberían tener, por ejemplo, sensores infrarrojos, para poder desarrollar su tarea con mayor seguridad propia y ajena? Nótese también que en Alemania, por ejemplo, el fiscal debe necesariamente estar presente cuando se hace un allanamiento, ¿lo haremos también acá?
Conclusiones
Quitar derechos que están establecidos en la Constitución y que, una vez abolidos, ya no se recuperan es delicado. Es necesario dar una discusión profunda del tema, no encarándolo desde el punto de vista de que se cumplan todos los requisitos de la situación ideal, sino desde el punto de vista opuesto, el de todas las posibles fallas.
De buenas intenciones está empedrado el camino del toqueteo constitucional.