Weber y el astillero
El filósofo alemán Max Weber observaba, hace más de un siglo, que las democracias suelen extraviarse entre dos tentaciones opuestas: la de juzgar la acción por la fidelidad a principios o valores absolutos, a la que llamó “ética de la convicción”, y la de juzgar la acción también por sus consecuencias y por el deber de hacerse cargo de ellas, a la que llamó “ética de la responsabilidad”.
Los buenos gobernantes necesitan ambas, pero Weber advertía que la política no se juzga solo por la pulcritud de sus motivos, sino por la capacidad de hacerse cargo de los efectos previsibles. Cuando está comprometido el patrimonio de millones de ciudadanos, la responsabilidad deja de ser una recomendación moral para transformarse en una obligación ética.
Es desde esta perspectiva que conviene abordar las alternativas del gobierno uruguayo en el “caso Cardama”. Para esa tarea, contamos con un documento fundamental: el informe de la abogada Cristina Vázquez, catedrática de Derecho Administrativo contratada por el Ejecutivo para que lo asesorara sobre cómo proceder.
En las primeras doce páginas, Vázquez sostiene que la garantía de fiel cumplimiento constituye un elemento esencial del contrato y un instrumento fundamental de protección del interés público. A partir de esa premisa, concluye que su invalidez configura un incumplimiento grave desde la perspectiva del Derecho Público y habilita jurídicamente al Estado a considerar la rescisión unilateral del contrato. Pero el ejercicio de toda potestad administrativa mediante un acto concreto, requiere una justificación específica sobre su oportunidad, proporcionalidad y conveniencia para el interés público.
En las últimas ocho páginas del informe aparecen dos criterios que merecen ser leídos con atención, porque iluminan este especto del caso desde un ángulo menos emocional que la defensa de la “dignidad nacional”, y más propio de una administración seria y responsable.
La jurista recuerda una idea ampliamente aceptada en el derecho administrativo contemporáneo: en principio, los contratos públicos deben interpretarse a favor de su conservación y continuidad, no de su ruptura. De modo que, cuando surge un problema grave, la primera pregunta no es cómo rescindirlo, sino cómo adaptarlo o renegociarlo para proteger el interés público de la mejor manera posible.
De hecho, todo el derecho contractual, nacional e internacional, descansa sobre el principio de que los contratos deben cumplirse (pacta sunt servanda), por lo que la rescisión unilateral constituye una excepción a esa regla y, por ello, exige una justificación especialmente robusta.
Vázquez reconoce que la ruptura de confianza generada por las irregularidades detectadas podía dificultar una renegociación pero no imposibilitarla; tanto que el informe concluye con un par de estándares exigentes: la Administración debía “evaluar diversos cursos de acción posibles… en clave de satisfacción del interés público” y, cualquiera fuera el camino elegido, debía estar rigurosamente motivado.
La cuestión relevante no es si las propuestas de Gonzalo Fernández para zanjar el problema de la garantía debían ser aceptadas, sino si fueron evaluadas y, eventualmente, descartadas mediante una fundamentación suficiente.
No basta con un incumplimiento grave; la autoridad debe explicar por qué esa gravedad hacía insuficientes todas las demás alternativas disponibles, y eso porque la motivación de un acto administrativo es la garantía que permite distinguir una decisión razonada de una arbitraria o espuria.
Así las cosas, la pregunta deja de ser si la garantía cuestionada era un asunto serio y se transforma en otras, para las cuales los defensores de la rescisión no han ofrecido respuestas: ¿por qué esta era la mejor solución para el país? ¿Qué análisis llevó a descartar la sustitución de garantías, las penalidades económicas, la renegociación de condiciones o cualquier otro mecanismo que permitiera preservar una inversión ya realizada y mantener el objetivo estratégico de incorporar las patrulleras lo antes posible?
Romper el vínculo suele ser la última opción porque la finalidad de la administración no consiste en castigar moralmente a la contraparte, sino en proteger de la manera más eficiente los intereses de los ciudadanos. La pregunta relevante no es cuánto indigna una conducta, sino qué respuesta preserva mejor el interés público, minimiza el daño para el Estado y evita que una sanción moralmente satisfactoria termine siendo administrativamente ruinosa.
Si la doctrina favorece la continuidad de los contratos, la renegociación era jurídicamente concebible y toda decisión debía estar fundada en una motivación suficiente, la carga de la justificación recae sobre quien decidió romper el contrato, que debe demostrar, no solo que tenía potestad jurídica para hacerlo, sino que esa decisión era la alternativa más razonable, más eficiente y más favorable para el interés público.
Esa es, en definitiva, la cuestión que el Ejecutivo y sus voceros aún deben responder. No si existió un incumplimiento con visos de ilícito; tampoco si hubo pérdida de confianza. La cuestión medular es si, frente a esos hechos, eligió el camino que mejor defendía a los contribuyentes.
El propio informe de Vázquez invita a formular esa pregunta. Tras siete meses de controversia política, quienes defienden la rescisión no han demostrado que esa decisión satisfaga los estándares que plantea Cristina Vázquez en su informe. Mucho menos los de la ética de la responsabilidad que el caso exige: responder no solo por la corrección jurídica de los actos, sino por sus consecuencias previsibles cuando comprometen negativamente el patrimonio público y la defensa de la soberanía nacional.
Gerardo Sotelo